全民必修课：劳动关系解除终止技巧与实务操作

有两个数据：

深圳罗湖区法院2017年度1-10月劳动争议案件收案数657，在已判决的329宗案件中，企业胜诉为86宗，胜诉率约26%。

北京一中院统计近三年的案件企业完全败诉或不完全胜诉案件近七成。胜诉率不足30%。以2017年上半年为例，在以判决方式结案的639件案件中，因用工不规范而导致企业败诉的240件，占比37.6％；在以调解撤诉方式结案的237件案件中，因用工不规范而导致企业在一审败诉的118件，占比49.8％。

• 如果您是一名HR，劳动关系绝对不是合同的签订和解除那么简单，所以无论多么成熟的HR都会面临无法预料的不曾掌握的劳动关系纠纷，如何规避风险，让企业从被动变为主动，是每一位HR的必修课。

• 如果您是一名律师，虽然久经战场考验，但来路未知，总会遇见不曾熟悉的复杂劳动关系。您需要了解企业在处理劳动关系时会采用哪些规避方式，如何查找企业的漏洞让当事人利益最大化，以及法官在处理这类案件时的裁量标准……

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• 如果您是一名普通的劳动者，如何让自己的利益最大化，如何避免自己的权益免于侵害，如何在劳务纠纷中全身而退……这些都是应该牢牢掌握的内容。

11月25日，抱柱大学特邀拥有16年审判办案工作经验的资深劳动争议庭审判长主讲《劳动关系解除终止技巧与实务操作》。

这是一堂每一个企业管理人员都应该用心消化的课程，这是劳动法律师应该必修的一门课程，这也是每一位劳动者都应该掌握的课程。

以下是本次课程的部分内容，详细内容请点击文末阅读原文，登录抱柱网进行查看。

一、 用人单位败诉原因以及责任

1、原因分析：

主要三个主要方面，第一个就是订立阶段用工不规范，第二个就是履行阶段用工不规范，还有解除终止阶段的不规范。

（一）订立阶段有哪些不规范的，有些企业他就是不跟劳动者签合同，所以引发了很多2倍工资。第二个就是劳动合同到期后没有续签，第三个就是劳动合同遗失或者被员工带走，企业无法证明签过劳动合同。第四个就是没有监督劳动者本人亲自签名，劳动者互相代签。第五个是没有依法签订无固定期限合同。

订立阶段的不规范，就是试用制度不规范。第一没有约定试用期员工的录用条件，导致解除试用期员工基本败诉。第二个就是试用期过长，或者擅自延长试用期，试用期超过法定的最长试用期，在超过的期间内，以试用期不合格为由解除，那肯定得不到法院的支持。试用期只能约定一次，不能擅自延长的。第三个试用期发放工资不足，试用期的工资要基本工资的80%，而且不能低于最低工资。还有是试用期的解除时机不规范。

（二）劳动合同履行阶段的用工不规范也有这么几点，第一点就是规章制度不健全，第二个就是考勤管理不规范，第三个是社保缴纳不依法，很多企业都没有按照劳动者正式工资去缴纳社保，第四个就是工资发放不规范，工资表没有让员工签名等；第五个请假流程不规范。第六个就是变更合同不规范。

（三）就是解除终止阶段的不规范，第一个解除事由不规范。第二个就是解除程序的不规范。

（四）经济性裁员未报备，首先裁员名单没有报备也没有公布，第二个就是单方解除合同通知没有通知工会，这两种情况。

（五）解除后附随义务不履行，比如离职的这个证明不出具。档案不转移，敬业补偿不支付，这些都是会引发一些纠纷。

（六）滥用解除权，也就是说这个不符合解除调节，它的行使解除权，所以说这个解除终止阶段不规范有六个大方面。

2、三大意识

总体上来说，我觉得很多企业败诉是缺乏三大意识导致的败诉，第一个是缺乏这个合同意识，第二个缺乏程序意识，第三个是缺乏这个证据意识，没有这三个意识。没有这个合同意识，第一个就是他没有全面认识到这个签合同实际上对企业也是一种保护。

二、员工辞职跟不辞而别的风险管控

1、劳动者提出辞职之后，能否撤回辞职申请？通常来说，辞职在法律上其实质是很明确的，就是劳动者行使的是一种自治权。辞职这个通知到达单位的时候，实际上这个已经解除权已经成立生效了，这种情况原则上是除非单位同意，你是不能够撤回的。也有一些地方的纪要这么规定的，比如说江苏省高院他有一个纪要，它就是规定是，劳动者辞职30天。期限届满未届满前，劳动者辞职行为没有产生预期的法律效果，所以劳动者可以撤销辞职行为。但也有例外。如果撤回解除合同通知之前，用人单位已经跟劳动者办理工作交接，或者已经对工作作出重新安排，应当视为用人单位同意劳动者辞职，双方就解除合同已经协商达成一致，那么劳动者就无权撤销辞职行为。

2、合同约定超过30天的辞职通知是否有效？就是我们说劳动合同法规定是提前30天通知用人单位就可以解除这个合同，那么有些合同约定是劳动者必须要提前两个月，那这样子劳动者辞职权完全被架空了。所以说这个是不可以自由约定的。

3、劳动者提前30天辞职，公司要求其立即辞职，劳动者是否还可以主张一个月工资？我们还要看劳动者到底是在行使辞职权？还是在提出一个解除合同的要约。实际上劳动者提出一个辞职请求，我个人觉得他可以行使他的辞职权，那么单位也可以立马就同意，这个时候劳动者的辞职权的解除合同就变成了双方协商制解除了，所以我们认为是劳动者提出辞职，用人单位是可以让他立马离职，不用给支付剩余的工资。

4、劳动合同能否约定劳动者未提前30天通知辞职的赔偿责任？我们说劳动合同法禁止。约定违约责任，限制劳动者离职的，违约金只有两种情况，一种是有服务期的，一种竞业限制的，除了这两种情况之外，都不应该约定违约责任。

5、劳动者不辞而别，劳动合同是否自动解除？有些企业认为劳动者自动离职之后，合同自动解除了，实际上这是很多企业的误解，我们认为是劳动合同处于一个中止状况，就中间的中，就是双方互不履行，而不是说劳动合同已经自动解除，那么除非劳动者自动离职之后，他有一些行为表明他解除了，那可以认为是劳动者解除合同的。

三、协商一致解除

1、口头协商解除举证不能的后果。

第一个后果就是面临违法解除，你明明跟他协商制解除了，但不跟他签订任何文件的话，很有可能没法证明解除的原因是什么，有可能会认定为违法解除。一种视为协商制解除，第二个就是要支付工资。第三如果员工离职你不给他出具离职证明书，不给他办理档案和社保转移手续的话，他去劳动部门投诉，劳动部门是可以对你进行一个处罚的。

2、解除协议效力及涵盖范围的审查。

有三种情况，你的解除协议没有签好，没有一揽子解决这个所有争议。第二种情况没有弃权条款，协议只解决了工资和经济补偿金，其他的你没有解决，那员工当然可以再来告了。第三种情况是公司他没有签协议，就一个离职结算单上注明了，没有让劳动者单独签名。

3、视为协商一致解除的审查要点。

劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。但在实践当中也存在着滥用，第一种情况就是用人单位主张劳动者自动离职，劳动者主张用工单位违法解除，那不能证明原因的话，我们说视为协商一致解除。

第二种情况，用人单位主张劳动者违纪或者违法规章制度来解除，劳动者主张用人单位违法解除。我们劳动合同法一个缺陷，它太过于刚性，有的合同的解除是劳动者有过错，用人单位有过错的，但是由于这个劳动者过错可能达不到解除程度，或者说用人单位的解除的程序上有些瑕疵，导致变成一个违法解除，这个时候如果能有个中间状况就比较好，比如说可以根据双方的过错程度做法官自由裁量做一个分担，可能就更会一些公平合理一点。

第三种情况，用人单位主张合同没有解除，劳动者主张用人单位违法解除，这种情况单位说我根本没有解除这个合同，认为这个视为维协商一致解除。

第四种情况是用人单位主张劳动者自动离职，劳动者主张被迫解除，不能视为协商一致解除。还有第五种，用人单位主张以劳动者旷工和解除，劳动者主张被告解除这种也是在滥用。

4、事先约定解除合同条件的效力。

解除权能不能够附不定期的期限或者条件。解除是不能够换理由的，你换了理由就是一个新的解除行为，那合同已经被你解除过一次了，你不存在第二次解除的问题，这个案件最后还是认定协商解除要给经济补偿金。

5、协商解除与单方解除的界限。

协商制解除里面一个难点是协商制解除跟单方解除的界限在哪里。（举例）

6、劳动者能否以生病或者怀孕构成重大误解为由撤销解除协议？

具体要看劳动合同的解除事由到底是谁解除的，这个很重要。如果是劳动者提出的解除或者终止，原则上来说是不能够要求恢复劳动关系的，那么如果是用人单位解除或者双方协商解除的，就要区别情况对待，就要取决于用人单位是依据哪一条解除的以及是否知晓女职工怀孕的事实，所以说这个情况是要具体情况具体分析的。

内容仅为全部课程的1/10。以下为第四部分至十二部分目录：

四、以试用期间不符合录用条件为由解除的风险管控

五、严重违反规章制度解除

1、规章制度的司法审查标准

2、违反计划生育能否解除？

3、劳动者被限制人身自由，公司该如何办？

4、员工违规的证明标准

5、劳动者过错造成用人单位损失的赔偿依据

7、赔偿方法及赔偿金额的确定

8、违反基础义务解除合同

9、严重违反规章制度为由解除败诉的主要原因

10、累计三次警告解除合同的审查

11、解除权的除斥期间

六、严重失职，营私舞弊造成重大损害解除

七、合同无效、员工兼职解除

八、不胜任工作解除

1、不胜任工作的证据审查

2、不胜任工作解除的程序审查

3、不胜任工作解除的禁止规定

4、用人单位不胜任工作解除的败诉原因

5、调整岗位或工作职务后是否可以调整薪水？如何防范风险？

6、末位淘汰解除的审查

九、客观情况发生变化、患病或非因工负伤不能工作解除

十、经济性裁员

十一、劳动合同终止

十二、员工被迫解除

1、公司搬迁劳动者解除合同是否需要经济补偿金。

2、公司单方调岗，员工能否被迫解除合同？

3、解除的理由是不是可以变更？

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编辑：冷月 版式：阿聪儿

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